“赵磊：“例外”的本质是“霸权”——评美国长臂管辖权”

本篇文章5312字，读完约13分钟

作者:中央党校国际战术研究院教授赵磊

长臂管辖权( long arm jurisdiction )最早起源于美国，美国法律规定，法院在评估是否可以对一个涉外民事案件行使管辖权时，可以适用“最低限度的联系”。 也就是说，如果涉外民事案件中有任何因素与美国有关，只要与美国有最低限度的联系，美国法院就可以主张管辖权。 长臂管辖具有三个基本特征:第一，本质上是域外管辖权，作为美国强国的第二，“最低限度的联系”第三，是不可预测性和随意选择性。 实践中，美国337条款、《反海外腐败法》、美国出口管制法是长臂管辖的法律基础。

本文部分文案发表在“中国党政干部论坛”2019年第五期，全文如下

“美国例外主义”( american exceptionalism )或“美国优越主义”以及“美国优先”有共同的逻辑。 也就是说，美利坚合众国作为“山顶之城”，这个国家及其市民有着“天赋的使命”，必然要有国际社会的独特地位。 据此，美国按照自身明确的标准，构建“美国统治下的和平”( pax americana )和“自由的国际秩序”( liberal international order )就是“民族优越感”( ethnocentrism )

治外法权和女权主义的管辖权都是“美国例外主义”的具体表现。 治外法权是指一国赋予另一国公民在本国境内免受当地法律司法权判决的特权。 历史上，西方以“不开化”、“不文明”等理由，单方面强制落后国家赋予所有华侨治外法权。 美军最初取得海外驻军的治外法权是从1898年开始的，古巴、菲律宾成为美国的保护国，美国开始了当地驻军，享有治外法权。 此后，治外法权成为美国海外驻军的“标准装备”。 1960年、1967年，美国分别与日本、韩国签订了《驻日美军地位协定》、《驻韩美军地位协定》。 上述《地位协定》允许美军在日韩享有一系列治外法权。 现在美军驻扎的地方，基本上都伴随着治外法权，美军享有不受驻在国司法审判的特权，在一定程度上，容忍了美军驻在国的荒唐、枪杀、强奸、屠杀等事情。

外法权不让别人的审美国人放心，但长臂管辖权是美国审查别人。 长臂管辖权( long arm jurisdiction )最早起源于美国，美国法律规定，法院在评估是否可以对一个涉外民事案件行使管辖权时，可以适用“最低限度的联系”。 也就是说，如果涉外民事案件中有任何因素与美国有关，只要与美国有最低限度的联系，美国法院就可以主张管辖权。

一个公司不需要在美国设立，也不需要在美国拥有业务经营。 只要公司的经营行为和美国市场、美国公司、美国机构等有关，“长臂”就管着你。 如果法院认定公司和公司的高管违反出口管理、贿赂等腐败行为，那么即使不在美国发生，也同样受到美国“长臂”的制约。 长臂管辖有以下三个基本特征。

第一，本质是域外管辖权，是美国霸权。 1997年，美国司法部颁布《反托拉斯法国际实施指南》，规定“如果外国交易给美国商业带来重大和可预见的后果，无论其发生在何处，都受美国法院管辖。” 由于域外管辖威胁着其他国家的管辖主权，受到了国际社会的强烈谴责。 美国的长臂管辖权扩大了内国法院的管辖权，但这种方法在国际法上一直存在争议，许多国家持批评和否定态度，认为美国的司法管辖权太广，将侵犯别国的司法主权。 对美国来说，域外超出了地理范畴，美国法院主张首先将长臂管辖权扩展为互联网事件，将网站分为互动型网站和被动型网站，并对互动型网站行使长臂管辖权

第二，“最低限度的联系”( test of minimum contacts ) :美国联邦最高法院在1945年国际鞋业企业诉华盛顿州一案中建立了“最低限度的联系”，但什么是最低限度的联系，联邦最高法院从来没有做出过准确的定义。 《重新审视美国冲突法(第二次)》第27节将各州长手臂管辖权的副本归纳为10个方面:当事人出现在该州。 当事人在该州有住所的当事人住在该州。 当事人是该国国民或公民的当事人同意该州法院的管辖。 当事人出庭应诉的当事人在该州从事业务活动的当事人在该州有过与诉讼原因相关的行为当事人在国家(州)外有过产生某种效果的行为的当事人在该州拥有、适用或者占有与索赔因素相关的产业。 有上述情形之一的，可以视为该当事人与该州有最低限度的联系，该州法院可以对此行使管辖权。

三是不可预测性和随意选择性。 美国最高法院提出认定最低联系，但没有为最低联系本身确立统一的标准。 而且，美国法院为了保护本州原告的利益，继续扩大解释长臂法案的范围。 结果产生了美国司法实践中的不可预测性和随意选择性。 另外，美国民事诉讼有“长臂管辖”，但具体例子是否考虑诉讼程序、取证、执行的便利性，是否符合美国的好处，否则是否管辖，有“不便管辖”。 典型的例子是东航包头空疑难案件。 2004年，包头空难是中国东方航空空企业在国内航线发生的空难事故，该航班不是从美国来的，遇难者中也没有美国公民 典型的中国空难，该航班在国内损害赔偿诉讼——包头空难中，发生事故的飞机发动机是美国通用电气企业生产的，美国法院宣布，三名被告——美国通用 我们认为飞机制造商加拿大庞巴迪公司、中国东方航空空企业在美国经营和开展营业活动，与加州保持着有计划、持续的商业接触，这些联系显然满足了“最低限度的联系” 但是，截至2007年，加州洛杉矶县高级法院基于“管辖不便”基本裁定，不支持中国遇难者家属在美国诉讼，美国法院无需管辖。

实践中，美国337条款、《反海外腐败法》、美国出口管制法是长臂管辖的法律基础。

第一，基于美国第337条的长臂管辖。 经常听到美国337条款和特别301条款。 这两个条款的共性是对比知识产权的条款，是美国知识产权坦克的“矛”和“盾”。 其中，301条款，即美国《1974年贸易法》第301条，是对外主动出击的“矛”，要求外国政府对美国的知识产权进行比较有效的保护。 否则，将对相关国家实施贸易处罚措施。 37条款是内部自主防御的“盾牌”，是在美国进口贸易中，通过制裁侵害美国知识产权的制造商和产品，直接比较外国制造商的制裁措施，阻止侵害美国知识产权的产品进入美国市场。

“污名市场”名单和“国家判断名单”是“301调查”的秘诀。 从2006年开始，美国贸易代表办公室在《特别301报告书》中明确了臭名昭著的市场名单( notorious markets )，美方根据国内法发起了针对相关国家的贸易调查，是赤裸裸的霸权行为。 年8月14日，美国总统特朗普签署行政备忘录，授权美国贸易代表审查所谓的“中国贸易行为”，包括中国在技术转让等知识产权行业的方法。 美国上次大规模采用“301调查”是在20世纪80年代的美日贸易争端期间。 20世纪80年代爆发了美日贸易战，美国贸易代表共开始了24例301条款的事件调查。 其中许多涉及知识产权纠纷，大部分情况下迫使日本政府让步和妥协，自愿限制出口、开放市场、提高对外直接投资等。

年1月12日，美国贸易代表办公室发布年度知识产权保护报告，包括淘宝网、北京秀水市场在内的9家中国市场被列入“臭名昭著的市场”名单。 此外，美国根据各国知识产权保护情况的判断，分别将国家列入重要国家、优先国家、注意国等名单，并对不同国家采取了调查、报复、持续注意等反体制措施。 如果被列入“重点国家”或“优先注意国家”，美国贸易代表办公室必须在30天内研究是否对该国进行调查，这样的调查通常为6~9个月。 调查后，将考虑是否对该国采取终止贸易协定、增设投资壁垒、取消免税待遇、适用惩罚性关税等进一步措施。 年4月27日，美国贸易代表办公室发表了比较外国知识产权保护情况的年度报告《特别301报告》，中国再次进入“优先注意国家”。 这不排除中国连续14年被列入该名单，将来被美国列入“要点国”。

特别是301条款主要是比较国家及其市场，337条款主要是比较外国公司及其产品，由美国国际贸易委员会发起诉讼程序，制止外国制造商对美国知识产权的侵害，后者适用于“长臂管辖”。 典型的例子是天瑞集团企业337调查方案。 2008年9月16日，美国amsted工业企业指控4家企业违反美国第337条。 这4家企业是河南天瑞集团、河南天瑞集团铸造有限企业、美国标准卡车企业、美国barber天瑞铁路供应企业。 其中，天瑞集团是中国最大的铁路铸件生产公司，聘用了山西省某中美合资公司的离职员工。 美国amsted工业企业是山西合资公司的出资人，以跳槽员工向河南天瑞集团公开技术秘密为由，在美国国际贸易委员会提起了商业秘密诉讼。 美国国际贸易委员会裁定，禁止有争议的铁路铸件和含有该铸件的产品进入美国。 中美合资公司数量众多，而且员工跳槽现象非常普遍，美国司法机关对中国“长臂管辖”势必严重影响中国公司间员工的正常流动。

第二，基于《反海外腐败法》的长臂管辖。 1977年，美国制定了《反海外腐败法》FCPA ( Foreign Corrupt Practic ESACT )，目的是禁止美国企业向外国政府公务员行贿。 1998年以前，该法的适用范围不包括外国企业和外国自然人。 1998年修订版将《海外反腐败法》通过属地管辖权扩展为外国企业或自然人。 外国公司或个人在美国境内直接或间接违法的行为，无论是否采用美国邮政系统或其他转移支付手段，都将受到海外反腐败法的制裁。

典型的例子是何志平海外贿赂案。 年12月，香港民政事务局局长、中华能源基金委员会主席何志平涉嫌代表总部设在上海的中国能源企业向非洲国家高官行贿，违反美国《海外反腐败法》，在纽约被美国司法部逮捕。 美国司法部认为汇款是通过纽约银行汇款的。 这是因为美国有管辖权。 在美国，通过美国邮件系统进行通信或使用属于美国的支付工具进行支付的外国人或外国企业的员工，只要满足“最低限度的联系”，基本上无论是电话、邮件还是银行，美国都有管辖权 案件于2019年3月26日在纽约宣判，何志平被判处36个月监禁，罚款40万美元。

2019年1月，法国阿尔斯通企业前高管皮埃尔·齐出版《美国陷阱》，明确指出阿尔斯通被美国企业“强制”收购，以及美国利用《反海外腐败法》打击美国企业同业竞争对手的内幕。 皮耶齐谴责美国司法的“长臂管辖”，法国很多公司受到了处罚。 从1977年到今年，美方共发行了26张1亿美元以上的罚单，其中21张为非美国企业。 多年来法国各大企业被美国处罚的金额达到130亿美元以上。

对美国来说，用《反海外腐败法》惩罚外资企业可以说是“一箭三雕”:在财政上可以获得巨额罚款收入。 美国强大的媒体力量将此作为美国道德标准和价值观的体现美企业可以清理竞争者。

在“一带一路”建设中，随着中国企业国际化布局的加快，美国的域外司法管辖权有扩大的趋势，中国企业在经营中也面临着较高的法律风险。 中国公司必须切实提高自律和合规意识，一旦涉及美国“因素”，美国法院有可能根据长臂的管辖权被纳入司法管辖范围，美国将全面利用法律、规则、金融等“利器”组合，

第三，基于美国出口管制法的长臂管辖。 美国霸权表现出的另一个行业是将单边制裁强加给第三国，破坏其他国家之间正常合理的经贸往来，在制裁问题上迫使其他国家按照美国号令行事。 实践中，各国公司必须服从美国的政治和经济制裁。 美国出口管制法有三个重要的法律渊源:美国国会通过的《出口管理法案》、美国商务部制定的《出口管理条例》、美国财政部制定的《经济制裁条例》。 这个制度的核心是，任何公司不得将美国生产的管制设备(如军事器材)出口到美国禁运国家，也不允许任何公司破坏美国的金融制裁。 对违反出口管制法的组织机构，采取剥夺出口权、禁止从事相关领域、对每一违法处以罚款或对公司法人追究刑事责任的一项或多项处罚措施。

年9月27日，美国司法部以朝核为借口，对辽宁鸿祥实业快速发展企业提起刑事诉讼。 年6月29日，美国财政部宣布，中国丹东银行为朝鲜非法金融活动提供渠道，将相关企业和个人列入制裁名单。 年3月，美国商务部网站宣布，以违反美国出口管制法，向受美国制裁的国家伊朗出口美国管制对象物为由，将中兴通讯股份有限公司列入“实体名单”，美国将限制本国企业对中兴的出口供应。 独一无二，华为企业cfo孟晚舟年12月1日在加拿大被捕。 美国执法部门表示，孟晚舟涉嫌违反美国对伊朗的相关贸易制裁规定。

将来，中国和其他国家，在产业上与美国有竞争特点的公司，被美国长臂管辖的概率越来越高。 长臂管辖权是美国法律霸权主义的重要体现已经成为美国干涉其他国家内政的重要工具。 这种管辖权严重违反了“一个国家不应该在另一个国家的领土上行使国家权力”的国际法，有可能导致事件管辖冲突的泛滥，引发国际争端。

如何抑制美国日益严重的“长臂管辖”？ 欧盟的对策是启动“阻断法案”。 该法案的重要意义在于以法律形式保障欧盟公司和个人不遵守美国对其他国家的单边制裁。 中国同样可以考虑设立“阻断法案”，用多边主义、制度主义的方法来削减美国单边主义的影响，而不是学习美国对该公司采取“长臂管辖”。