“寻找中国的判例法”

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作者:西北大学特聘教授武树臣

《寻找中国案例法》一书收集了20世纪80年代中期以来本人发表的关于中国案例制度的论文和少量会议发言。 这些复印件大致分为三个部分。 第一部分是法律文化和法律格式的相关理论。 第二部分是对中国古代判例制度的回顾第三部分是提出运用判例制度实现司法统一 在具体的文案中，上述三个部分的文案常常交织在一起。 这次将文案进行分类是为了方便网民阅读。 但是，从另一个角度来说，这三部曲客观地反映了著人本人对中国判例制度探索认知的过程，或者从判例制度的历史到现实、理论到实践的大致轨迹。

现在的法史学界着述的“判例”是古代司法审判中可以援引作为判决依据的这种例子的现代表现

据了解，《判例》是清末出现的外来用语，不是本土语言。 迄今为止，古代法律和文献中没有“判例”这一法定用语。 麻烦的是，我们至今没有找到符合中国特色的合适名词。 中国在历史上也没有形成过像现代西方那样的判例制度。 我借“案例”一词，不认为中国古代有类似英美国家的“判例法”。 今天法史学界所述的“判例”，是古代司法审判中可以援引作为判决依据的这种例子的现代表现。

先秦判例制度似乎以“议事为制”、遵循先例为基本特征。 秦汉以后，这种审判方法在语法缺失和语法不完善的情况下起到暂时的救济作用，被赋予语法形式，或被后来的成文立法吸收。 秦汉以后，历代严格实行语法制度，除元代等极少数朝代以案件判决为准的情况外，为了巩固皇权和集中控制全国司法，特别是预防官商当政，徇私枉法，绝大多数朝代禁止司法审判直接援用案件。 但是，成案无疑对法官审判案件，特别是疑难案件有重要的参考价值。 在中西法文化的宏观视野下考察问题，弄清楚它们之间的共性，可能比罗列它们的差异更有价值。

正视我们的法律文化以前就流传下来的，努力挖掘其中的优秀成果

人们常说中国法律的近代化是以清末修律活动为起点的。 在此期间，日本法学家不仅参加了法典编纂，还参加了新的法学教育。 这是因为我们通过日本吸收引进了欧洲大陆法系的法律成果。 不仅法律条文、法典形式、法语，法律思维、法律理论等也都以大陆法系为模板。 可以说中国法律的现代化与中国法律的欧洲化紧密相连。 或者可以说，中国法律的现代化就是中国法律的欧洲化。 这个过程应该包括新中国以后苏联法学的引进。

在文案层面，我国近代法律不能说日益完善。 问题是，如果无视舶来法典在本国文化以前流传下来的风俗习惯，其实际效果不仅与预期不符。 更重要的是，本国法律以前流传下来的优秀成果无形中被抛弃。 例如，我国古代素有“比附援引”制度。 《比附》在司法中法律没有明确规定的情况下，对照最相似的条文进行审判，从而产生了实质性的例子。 这个例子经常是经国家批准晋升为新的法条，弥补语法不完备的“援引”，在司法中既没有明确规定也没有最相似的条文的情况下，制定判例，之后遇到类似的案件时援引这个判例进行审判，弥补语法随时难以立法的不足。 清末修律中，法官执行“比附援引”是司法介入立法事务，不符合宪政精神，因此被删除。 讽刺的是，在民国初期的十几年里，由于法律本身的种种缺点，大理院的法官勇敢地、智力地创制和适用了判例。

随着欧法的介入，西方文化理论也随之而来。 占主流地位的意见是，中国历史上“法治”并没有以前流传下来。 因为“法治”天然地与民主政体联系在一起，如果民主主义没有以前传到中国，法治自然不会以前传到中国。 这样，中国实行“法治”必须以西方政治为榜样。 在欧洲文化中心论阵地上，法学可以说是重要的桥头堡。 因此，我们有责任重新审视我们的法律文化从以前流传下来，挖掘其中的优秀成果，为建设社会主义法治国家添砖加瓦。

判例制度对我国现行司法改革和法治建设的意义不容忽视

近年来，随着年轻学者的出现和新史料的发掘，中国法史研究取得了显著成果。 特别是断代法制史的研究成果可喜。 中国古代判例法和判例在古代司法中的作用吗？ 这些问题的轮廓已经很清晰了。 无论中国历史上的判例如何出现，无论在皇权和成文法的强力统治下如何操作，它在古代文献上留下了怎样的足迹，判例制度对我国现行司法改革和法治建设的意义不容忽视。 今天，最高人民法院非常重视指导案例的作用，是一个有力的说明。 这就是著者一直在寻找中国判例法意义的地方。 另一方面，最高法院自年推出示范指导制度以来，已经公布了许多典型案例，可以说是适时而较为有效地指导了全国的审判事业，功德无量。 我相信随着典型例子数量的增加，例子的整体编纂最终可能会提到日程上。 我相信有一天，最高法院做出的所有生效判决将成为理所当然的判例，成为与语法并行的法律根源。

读了自己过去写的文案，发现有很多不足之处和不当之处，深感惭愧，希望将来有机会认真修改。 尊重历史的真实性，本书总结出版时没有对旧作品进行修改，只是在需要证明的地方做了几处补充。 另外，他还写了一本书《中国混合法原论》。 在这本书中，我不再采用容易引起舶来歧义的“判例”“判例法”等术语，而是源于本土法律文化，是符合中国古代历史实际的“审判先例”(未经国家批准但具有参考价值)、“审判惯例”(经国家批准后法律) 中国近代以后的法学是西化最早、最彻底的学科。 用外来理论、概念、术语研究和描述中国古代法律文化的方法，已经持续了一个世纪。 这个现象值得反省。 停笔之际，我仍有梦想。 是恢复中国古老现有语法和判例制度的混合法。 因为混合法不仅是当前实现司法统一、深化法治国家建设的比较有效的手段，也是中国以前传入的法文化的优秀成果，从某种意义上说，代表了世界法文化快速发展的共同方向。